§ 39 InsO: Nachrangige Insolvenzforderungen

§ 39 InsO: Nachrangige Insolvenzforderungen – Rangfolge, Gesellschafterdarlehen und Praxis

Das Wichtigste in 30 Sekunden

Nachrangige Insolvenzforderungen werden erst befriedigt, wenn die übrigen Insolvenzgläubiger vollständig bezahlt worden sind. § 39 Abs. 1 InsO ordnet fünf gesetzliche Nachrangklassen an.

Innerhalb derselben Klasse erfolgt die Verteilung anteilig nach der Höhe der Forderungen. Vertraglich nachrangige Forderungen stehen im Zweifel sogar hinter allen fünf gesetzlichen Nachrangklassen.

Besonders praxisrelevant ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die Vorschrift erfasst Gesellschafterdarlehen und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Ausnahmen gelten insbesondere für bestimmte Kleinbeteiligte, Sanierungsgesellschafter und staatliche Förderbanken.

Definition: Eine nachrangige Insolvenzforderung ist eine grundsätzlich bestehende Forderung, die im Insolvenzverfahren erst nach vollständiger Befriedigung der vorrangigen Insolvenzforderungen berücksichtigt wird. Der Nachrang beseitigt die Forderung nicht, verschlechtert aber ihre Position bei der Verteilung der Insolvenzmasse erheblich.

Was regelt § 39 InsO?

§ 39 InsO ist vor allem eine Rang- und Verteilungsregel. Die Vorschrift beantwortet die Frage:

In welcher Reihenfolge werden bestimmte Forderungen bezahlt, nachdem die gewöhnlichen Insolvenzforderungen berücksichtigt worden sind?

Der gesetzliche Nachrang bedeutet nicht automatisch, dass die Forderung unwirksam, erlassen oder in Eigenkapital umgewandelt wird. Er führt zunächst dazu, dass der Gläubiger im eröffneten Insolvenzverfahren erst sehr spät an einer Verteilung teilnimmt.

In der weit überwiegenden Zahl der Insolvenzverfahren reicht die vorhandene Masse nicht einmal zur vollständigen Befriedigung der gewöhnlichen Insolvenzgläubiger. Deshalb erhalten nachrangige Gläubiger in der Praxis häufig keine Zahlung.

Rechtlich ausgeschlossen ist eine Quote jedoch nicht. Bleibt nach vollständiger Befriedigung aller vorrangigen Forderungen ein Überschuss, wird dieser nach der Rangordnung des § 39 InsO verteilt.

Die Rangfolge im Insolvenzverfahren

§ 39 InsO darf nicht isoliert betrachtet werden. Vereinfacht ergibt sich folgende Reihenfolge:

Ebene	Behandlung
Aussonderungsrechte	Gegenstände, die einem Dritten gehören, fallen grundsätzlich nicht in die Insolvenzmasse.
Absonderungsrechte	Sicherungsgläubiger werden vorrangig aus dem Erlös des Sicherungsguts befriedigt.
Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten	Sie werden nach § 53 InsO vorweg aus der Insolvenzmasse bezahlt.
Gewöhnliche Insolvenzforderungen	Forderungen im Sinne von § 38 InsO werden nach der Insolvenzquote befriedigt.
Gesetzlich nachrangige Forderungen	Es folgen die fünf Rangklassen des § 39 Abs. 1 InsO.
Vertraglich nachrangige Forderungen	Sie stehen im Zweifel hinter sämtlichen gesetzlichen Nachrangklassen.

Gewöhnliche Insolvenzgläubiger sind grundsätzlich diejenigen persönlichen Gläubiger, deren Vermögensanspruch gegen den Schuldner bereits im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung begründet war.

Verfahrenskosten und sonstige Masseverbindlichkeiten sind dagegen vorweg zu berichtigen.

Wichtig: Aussonderung und Absonderung sind keine bloßen höheren Rangklassen des § 39 InsO.

Bei der Aussonderung gehört der betroffene Gegenstand grundsätzlich gar nicht zur Insolvenzmasse. Bei der Absonderung erhält der Gläubiger vorrangigen Zugriff auf ein bestimmtes Sicherungsgut.

Die fünf Rangklassen des § 39 Abs. 1 InsO

Die Nummern 1 bis 5 bilden eine echte Reihenfolge. Nummer 1 wird vor Nummer 2, Nummer 2 vor Nummer 3 und so weiter befriedigt.

Reicht die Masse innerhalb einer Rangklasse nicht aus, werden die Forderungen dieser Klasse im Verhältnis ihrer Beträge gekürzt.

Rang	Nachrangige Forderung	Typisches Beispiel
1	Seit Verfahrenseröffnung laufende Zinsen und Säumniszuschläge	Zinsen auf eine bereits angemeldete Lieferantenforderung
2	Kosten des einzelnen Gläubigers für seine Verfahrensteilnahme	Eigene Anwaltskosten für die Vertretung im Insolvenzverfahren
3	Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungs- und Zwangsgelder sowie bestimmte Geldnebenfolgen	Strafgerichtliche Geldstrafe oder behördliche Geldbuße
4	Forderungen auf unentgeltliche Leistungen des Schuldners	Noch nicht erfülltes Schenkungsversprechen
5	Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Forderungen	Darlehen eines GmbH-Gesellschafters an seine GmbH

Rang 1: Zinsen und Säumniszuschläge seit Verfahrenseröffnung

Nachrangig sind Zinsen und Säumniszuschläge, die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Insolvenzforderungen weiterlaufen.

Entscheidend ist damit der Zeitpunkt der Eröffnung, nicht bereits der Insolvenzantrag.

Bis zur Eröffnung entstandene Zinsen können grundsätzlich Bestandteil der gewöhnlichen Insolvenzforderung sein, soweit der entsprechende Anspruch zu diesem Zeitpunkt bereits begründet war. Erst der danach entstehende Teil fällt in den ersten Nachrang.

Die Regelung verhindert, dass lang dauernde Insolvenzverfahren durch fortlaufende Zinsen die Quote der übrigen Gläubiger immer weiter verringern.

Beispiel

Ein Lieferant hat bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Hauptforderung von 100.000 Euro sowie bis dahin entstandene Zinsen von 4.000 Euro.

Diese Beträge können grundsätzlich als gewöhnliche Insolvenzforderung behandelt werden. Zinsen, die erst nach der Eröffnung weiter entstehen, fallen dagegen unter § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

Rang 2: Kosten der einzelnen Gläubiger für ihre Verfahrensteilnahme

Nachrangig sind die Kosten, die einem einzelnen Insolvenzgläubiger aufgrund seiner Beteiligung am Insolvenzverfahren entstehen.

Dazu können beispielsweise gehören:

• Kosten einer eigenen anwaltlichen Vertretung bei der Forderungsanmeldung,
• Kosten der Teilnahme an Gläubigerversammlungen,
• notwendige Reise- und Vertretungskosten des einzelnen Gläubigers.

Nicht hierunter fallen die eigentlichen Kosten des Insolvenzverfahrens, insbesondere Gerichtskosten und die Vergütung des Insolvenzverwalters. Diese werden als Massekosten nach den §§ 53 und 54 InsO vorweg behandelt.

Auch Kosten einer Rechtsverfolgung, die bereits vor Verfahrenseröffnung begründet wurden, sind von reinen Teilnahmeaufwendungen im Insolvenzverfahren zu unterscheiden.

Rang 3: Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungs- und Zwangsgelder

Der dritte Rang umfasst insbesondere:

• strafgerichtliche Geldstrafen,
• behördliche Geldbußen,
• Ordnungsgelder,
• Zwangsgelder,
• geldwerte Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit.

Der Staat soll mit solchen Sanktionsforderungen nicht auf Kosten der übrigen Insolvenzgläubiger an der normalen Quote teilnehmen.

Private Schadensersatzforderungen werden allerdings nicht allein deshalb zu Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO, weil sie mit einem rechtswidrigen Verhalten zusammenhängen.

Bei natürlichen Personen ist zusätzlich zu beachten: Geldstrafen und die ihnen gesetzlich gleichgestellten Verbindlichkeiten werden von einer Restschuldbefreiung grundsätzlich nicht erfasst. Sie können deshalb trotz Abschluss des Insolvenzverfahrens fortbestehen.

Rang 4: Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung

Hierunter fallen Ansprüche, für deren Erfüllung der Schuldner keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung erhalten soll.

Typische Fälle sind:

• ein noch nicht erfülltes Schenkungsversprechen,
• die Verpflichtung zu einer sonstigen unentgeltlichen Vermögensübertragung,
• eine vertraglich zugesagte Leistung ohne wirtschaftliche Gegenleistung.

Die Vorschrift betrifft den noch bestehenden Anspruch auf die unentgeltliche Leistung.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob eine bereits vor der Insolvenz vollzogene unentgeltliche Leistung vom Insolvenzverwalter angefochten und zurückverlangt werden kann.

Rang 5: Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Forderungen

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist der wirtschaftlich und rechtlich wichtigste Anwendungsfall des Nachrangs.

Erfasst werden:

1. Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und
2. Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

Der Nachrang gilt nicht für jede beliebige Forderung eines Gesellschafters. Entscheidend ist, ob die Forderung eine Finanzierungsfunktion für die Gesellschaft erfüllt.

Was ist ein Gesellschafterdarlehen?

Ein Gesellschafterdarlehen liegt im Grundfall vor, wenn ein Gesellschafter seiner Gesellschaft Geld überlässt und die Gesellschaft zur Rückzahlung verpflichtet ist.

Beispiel

Der Alleingesellschafter einer GmbH überweist der Gesellschaft 300.000 Euro. Im Darlehensvertrag werden eine Laufzeit von zwei Jahren und eine Verzinsung von fünf Prozent vereinbart.

Wird über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet, ist der Anspruch auf Rückzahlung der 300.000 Euro grundsätzlich nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig.

Das Darlehen bleibt zivilrechtlich Fremdkapital, wird bei der insolvenzrechtlichen Verteilung aber hinter die gewöhnlichen Insolvenzforderungen zurückgestellt.

Eine Unternehmenskrise bei Darlehensgewährung ist nicht erforderlich

Nach früherem Recht spielte die Frage eine zentrale Rolle, ob ein Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend war und in einer Krise der Gesellschaft gewährt oder stehengelassen wurde.

Mit dem am 1. November 2008 in Kraft getretenen MoMiG wurde dieses frühere Eigenkapitalersatzrecht aufgegeben und weitgehend in das Insolvenzrecht verlagert.

Für den gesetzlichen Nachrang kommt es daher grundsätzlich nicht mehr darauf an, ob die Gesellschaft bereits bei Gewährung des Darlehens insolvenzreif oder kreditunwürdig war.

Auch ein in wirtschaftlich gesunden Zeiten gewährtes Gesellschafterdarlehen kann bei einer späteren Insolvenz unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen.

Das bedeutet umgekehrt nicht, dass ein Gesellschafterdarlehen außerhalb einer Insolvenz niemals zurückgezahlt werden darf. § 39 InsO ist zunächst eine Verteilungsregel für das Insolvenzverfahren.

Kapitalerhaltungsregeln, Zahlungssperren bei Insolvenzreife, Anfechtungsrecht und Geschäftsführerhaftung sind gesondert zu prüfen.

Für welche Gesellschaften gilt der gesetzliche Nachrang?

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gilt nach Absatz 4 insbesondere für Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet.

Typische erfasste Rechtsformen sind:

• GmbH,
• UG haftungsbeschränkt,
• Aktiengesellschaft,
• GmbH & Co. KG,
• vergleichbare Gesellschaftsstrukturen ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter.

Bei einer Personengesellschaft, für deren Verbindlichkeiten wenigstens eine natürliche Person persönlich haftet, greift § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dagegen nicht ohne Weiteres ein.

Maßgeblich ist stets die konkrete Haftungs- und Beteiligungsstruktur.

Was bedeutet „einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechend“?

Die Vorschrift soll verhindern, dass der gesetzliche Nachrang allein durch eine andere Vertragsbezeichnung umgangen wird.

Maßgeblich ist deshalb nicht nur der Name des Geschäfts, sondern seine wirtschaftliche Funktion.

Eine Forderung kann einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft faktisch Kredit oder zusätzliche Finanzierung verschafft.

Typische Fallgruppen

1. Stehengelassene Liefer- oder Dienstleistungsforderung

Ein Gesellschafter liefert Waren, vermietet Räume oder erbringt Beratungsleistungen für seine Gesellschaft. Die fällige Vergütung wird über längere Zeit nicht eingezogen.

Wird die Forderung rechtlich gestundet oder tatsächlich über einen kredittypischen Zeitraum stehengelassen, kann sie ihre ursprüngliche Funktion als gewöhnliche Austauschforderung verlieren und zu einer darlehensgleichen Finanzierung werden.

Nicht jede geringfügige Zahlungsverzögerung reicht aus. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung.

Bei Forderungen aus Austauschgeschäften spricht regelmäßig erst ein Stehenlassen von mehr als drei Monaten deutlich für eine darlehensgleiche Finanzierung. Unterhalb dieser Grenze müssen zusätzliche Indizien hinzukommen.

Ein echter zeitnaher Leistungsaustausch ist grundsätzlich kein Gesellschafterdarlehen.

2. Der Gesellschafter bezahlt einen Gläubiger der Gesellschaft

Begleicht ein Gesellschafter aus eigenen Mitteln eine Verbindlichkeit der Gesellschaft, entsteht regelmäßig ein Aufwendungs- oder Rückgriffsanspruch gegen die Gesellschaft.

Bereits die Zahlung an den Gesellschaftsgläubiger erfüllt grundsätzlich eine Finanzierungsfunktion. Der daraus entstehende Regressanspruch kann deshalb unmittelbar einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

Ein zusätzliches Stehenlassen oder eine ausdrückliche Stundung ist dafür nicht zwingend erforderlich.

3. Aufwendungsersatz aus einem Austauschgeschäft

Anders kann es bei einem gewöhnlichen Auslagen- oder Aufwendungsersatzanspruch aus einem laufenden Austauschverhältnis sein.

Ein solcher Anspruch wird grundsätzlich erst dann darlehensgleich, wenn er rechtlich oder tatsächlich gestundet wird.

Die Abgrenzung lautet daher:

• Zahlung eines Gesellschaftsgläubigers durch den Gesellschafter: Finanzierungsfunktion grundsätzlich sofort.
• Auslagen im Rahmen eines normalen Austauschgeschäfts: Darlehensgleichheit grundsätzlich erst bei Stundung oder längerem Stehenlassen.

4. Stehengelassene Geschäftsführungs- oder Gehaltsansprüche

Auch Vergütungsansprüche eines Gesellschafter-Geschäftsführers oder sonstige Gehaltsansprüche können darlehensgleich werden, wenn sie fällig sind, aber über einen kredittypischen Zeitraum nicht eingefordert werden.

Maßgeblich bleiben:

• die vereinbarten Zahlungsbedingungen,
• die tatsächliche Abwicklung,
• die Marktüblichkeit,
• die Dauer des Stehenlassens,
• die erkennbare Finanzierungsentscheidung.

5. Gewinnvortrag und spätere Ausschüttung

Beschließt ein Gesellschafter zunächst, einen festgestellten Gewinn auf neue Rechnung vorzutragen, und wird dieser Gewinn später ausgeschüttet, kann der spätere Zahlungsanspruch wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechen.

Dies kann allerdings anders zu beurteilen sein, wenn eine Ausschüttung bereits im Zeitpunkt des ursprünglichen Gewinnvortrags wegen einer dadurch entstehenden oder vertieften Unterbilanz unzulässig gewesen wäre.

6. Darlehen innerhalb eines Konzerns

Auch ein Darlehen einer Schwester-, Mutter-, Tochter- oder sonst verbundenen Gesellschaft kann vom Gesellschafterdarlehensrecht erfasst werden.

Eine bloße Konzernzugehörigkeit genügt jedoch nicht in jeder Konstellation.

Erforderlich ist eine Verbindung, aufgrund derer die Finanzierung dem maßgeblichen Gesellschafter zugerechnet werden kann.

Bedeutung haben insbesondere:

• Beteiligungsverhältnisse,
• beherrschender Einfluss auf die darlehensgebende Gesellschaft,
• mittelbare Beteiligungen,
• einheitliche Finanzierungsentscheidungen,
• wirtschaftliche Interessenidentität,
• tatsächliche Einflussmöglichkeiten.

7. Gesellschafterähnliche Stellung eines Dritten

In besonderen Fällen kann auch ein formal außenstehender Kreditgeber wie ein Gesellschafter behandelt werden.

Dafür genügt eine bloße faktische Einflussmöglichkeit nicht.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung können unter anderem folgende Punkte relevant sein:

• Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg,
• gesellschafterähnliche Kontroll- oder Mitwirkungsrechte,
• Teilhabe an der Geschäftsführung,
• rechtlich abgesicherter Einfluss auf wesentliche Unternehmensentscheidungen,
• Übernahme unternehmerischer Chancen und Risiken.

Entscheidend ist, ob sich die Tätigkeit der Gesellschaft aus Sicht des Kreditgebers wirtschaftlich als eigene unternehmerische Betätigung darstellt.

Was ist grundsätzlich keine darlehensgleiche Forderung?

Nicht jede Forderung eines Gesellschafters ist nachrangig.

Gegen eine darlehensgleiche Finanzierung sprechen insbesondere:

• ein echter zeitnaher Austausch von Leistung und Gegenleistung,
• marktübliche Zahlungsziele,
• nur geringfügige Überschreitungen einer Zahlungsfrist,
• sofortige und ernsthafte Geltendmachung der Forderung,
• fehlende rechtliche oder tatsächliche Stundung,
• eine Forderung ohne erkennbare Finanzierungsfunktion.

Entscheidend bleibt der konkrete Einzelfall.

Vertragsbezeichnung und Buchungstext sind lediglich Indizien. Ein als Verrechnungskonto, Auslagenersatz, Lieferantenforderung oder Kontokorrent bezeichneter Anspruch kann trotz dieser Bezeichnung darlehensgleich sein.

Umgekehrt wird eine normale, zeitnah abgewickelte Rechnung nicht allein deshalb zum Gesellschafterdarlehen, weil der Rechnungsteller Gesellschafter ist.

Die Ausnahmen vom Nachrang der Gesellschafterdarlehen

1. Kleinbeteiligtenprivileg nach § 39 Abs. 5 InsO

Der gesetzliche Nachrang gilt nicht für einen Gesellschafter, der

1. nicht geschäftsführend tätig ist und
2. mit höchstens zehn Prozent am Haftkapital beteiligt ist.

Genau zehn Prozent reichen grundsätzlich aus. Die Beteiligung muss nicht unter zehn Prozent liegen.

Beispiel

Eine nicht geschäftsführende Investorin hält acht Prozent der Geschäftsanteile einer GmbH und gewährt ihr ein Darlehen.

Liegen keine besonderen Zurechnungs- oder Koordinierungsumstände vor, kann ihr Rückzahlungsanspruch vom Kleinbeteiligtenprivileg erfasst und damit als gewöhnliche Insolvenzforderung behandelt werden.

Vorsicht bei koordinierter Finanzierung

Mehrere formal kleine Beteiligungen können unter besonderen Umständen zusammengerechnet werden.

Das kommt insbesondere in Betracht, wenn mehrere Gesellschafter ihre Finanzierung koordinieren und dadurch eine über ihre Einzelbeteiligung hinausgehende unternehmerische Verantwortung übernehmen.

Eine bloße Gleichzeitigkeit mehrerer Darlehen genügt dafür nicht automatisch.

Erforderlich ist eine wertende Prüfung der tatsächlichen Einfluss-, Finanzierungs- und Verantwortungsstruktur.

Was bedeutet „nicht geschäftsführend“?

Das Privileg setzt voraus, dass der Gesellschafter keine Geschäftsführungsfunktion ausübt.

Dabei kann auch eine mittelbare Leitungsfunktion relevant sein.

Bei einer GmbH & Co. KG kann beispielsweise die Geschäftsführung über die Komplementär-GmbH dazu führen, dass ein Gesellschafter nicht als rein passiver Kleinbeteiligter behandelt wird.

Entscheidend ist nicht nur die formale Bezeichnung der Position, sondern die tatsächliche und rechtlich abgesicherte Leitungsmacht.

2. Sanierungsprivileg nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO

Das Sanierungsprivileg soll verhindern, dass ein ernsthafter Sanierungsinvestor allein durch den Erwerb von Gesellschaftsanteilen seine Finanzierungsforderungen in den Nachrang verliert.

Vorausgesetzt wird insbesondere:

• drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft,
• Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch einen Gläubiger,
• Anteilserwerb zum Zweck der Sanierung,
• noch nicht abgeschlossene nachhaltige Sanierung.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, führt der Anteilserwerb bis zur nachhaltigen Sanierung grundsätzlich nicht zur Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf bestehende oder neu gewährte Darlehen des Sanierungsgesellschafters.

Das Privileg setzt einen echten Sanierungszweck voraus. Eine lediglich nachträglich behauptete Sanierungsabsicht reicht nicht aus.

In der Praxis sollten deshalb insbesondere folgende Punkte nachvollziehbar dokumentiert werden:

• Sanierungskonzept,
• Ursachen der Krise,
• Finanzierungsbedarf,
• Anteilserwerb,
• geplante Sanierungsmaßnahmen,
• Entscheidungsgrundlagen,
• erwartete Fortführungswirkung,
• Finanzierung der Sanierungsphase,
• Meilensteine und Erfolgskriterien.

3. Ausnahme für staatliche Förderbanken

§ 39 InsO nimmt bestimmte Finanzierungen staatlicher Förderbanken und ihrer Tochterunternehmen vom gesetzlichen Gesellschafterdarlehensnachrang aus.

Die Ausnahme kann greifen, wenn eine staatliche Förderbank oder eines ihrer Tochterunternehmen einem Unternehmen, an dem sie beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine wirtschaftlich entsprechende Finanzierungsleistung erbringt.

Vertraglicher Nachrang nach § 39 Abs. 2 InsO

Neben dem gesetzlichen Nachrang können Gläubiger und Schuldner einen Nachrang vertraglich vereinbaren.

Mangels einer abweichenden wirksamen Regelung wird eine solche Forderung nach allen Forderungen des § 39 Abs. 1 InsO befriedigt.

Der vertraglich nachrangige Gläubiger steht damit im Zweifel sogar hinter Gesellschafterdarlehen.

Einfacher und qualifizierter Rangrücktritt

Merkmal	Einfacher Rangrücktritt	Qualifizierter Rangrücktritt
Wirkung im Insolvenzverfahren	Forderung tritt im Rang zurück	Forderung tritt ebenfalls im Rang zurück
Wirkung vor Insolvenzeröffnung	Regelmäßig keine ausreichende Zahlungssperre	Enthält eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre
Zahlungsverlangen in der Krise	Kann je nach Vereinbarung möglich bleiben	Soll ausgeschlossen sein, wenn Zahlung Insolvenzreife auslöst oder vertieft
Bedeutung für Überschuldung	Für sich allein regelmäßig nicht ausreichend	Kann bei wirksamer Gestaltung die Berücksichtigung im Überschuldungsstatus verhindern
Anforderungen an die Klausel	Eindeutige Bestimmung des Rangs	Zusätzlich klare Regelung von Rangtiefe, Sperre, Dauer, Insolvenzgründen und Nebenforderungen

Was ist ein qualifizierter Rangrücktritt?

Bei einem qualifizierten Rangrücktritt vereinbaren Gläubiger und Schuldner nicht nur die spätere Befriedigung im eröffneten Insolvenzverfahren.

Der Gläubiger darf seine Forderung bereits vor der Verfahrenseröffnung nicht durchsetzen, soweit die Zahlung Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung herbeiführen, vertiefen oder drohen lassen würde.

Für Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Forderungen bestimmt § 19 Abs. 2 InsO, dass sie unter den dort genannten Voraussetzungen bei der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung nicht als Verbindlichkeiten berücksichtigt werden.

Entscheidend ist eine wirksame Vereinbarung, die den erforderlichen Rang hinter den Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO abbildet.

Eine ausreichend qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung kann die Durchsetzbarkeit der Forderung bereits vor Insolvenzeröffnung sperren und die Befriedigung auf freies Vermögen beschränken.

Ab Eintritt der Insolvenzreife kann die Vereinbarung grundsätzlich nicht ohne Weiteres zum Nachteil der übrigen Gläubiger aufgehoben werden.

Hohe Anforderungen an die Formulierung

Ein qualifizierter Rangrücktritt muss transparent und widerspruchsfrei formuliert sein.

Besonders bei vorformulierten Vertragsbedingungen muss klar erkennbar sein:

• welche Forderungen erfasst werden,
• ob auch Zinsen und Kosten einbezogen sind,
• hinter welche Forderungen zurückgetreten wird,
• wann die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre beginnt,
• wie lange die Sperre gilt,
• welche Insolvenzgründe erfasst werden,
• aus welchem freien Vermögen noch gezahlt werden darf,
• unter welchen Voraussetzungen Zahlungen wieder möglich sind,
• welche wirtschaftlichen Risiken der Gläubiger übernimmt,
• ob und wann eine Aufhebung der Vereinbarung möglich ist.

Intransparente oder widersprüchliche Nachrangklauseln können unwirksam sein.

Ein ungeprüft übernommener Standardsatz kann deshalb erhebliche Risiken erzeugen.

Praxiswarnung: Ein qualifizierter Rangrücktritt darf nicht mit einem Forderungsverzicht verwechselt werden. Die Forderung bleibt grundsätzlich bestehen, ist aber während der vertraglich definierten Krise nicht oder nur aus freiem Vermögen durchsetzbar.

Zinsen und Kosten nachrangiger Forderungen

§ 39 Abs. 3 InsO enthält eine wichtige Sonderregel.

Die Zinsen einer bereits nachrangigen Forderung und die Kosten, die dem nachrangigen Gläubiger durch seine Verfahrensteilnahme entstehen, erhalten denselben Rang wie die Hauptforderung.

Beispiel

Ein Gesellschafterdarlehen fällt unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

Dann werden auch die darauf entfallenden Zinsen und die Verfahrenskosten des Gesellschafters im Rang der Nummer 5 behandelt.

Sie wechseln nicht in die grundsätzlich besseren Rangklassen der Nummern 1 oder 2.

Müssen nachrangige Forderungen angemeldet werden?

Nachrangige Insolvenzforderungen sind nicht ohne Weiteres wie gewöhnliche Insolvenzforderungen anzumelden.

§ 174 Abs. 3 InsO bestimmt:

• Eine Anmeldung erfolgt nur, wenn das Insolvenzgericht ausdrücklich zur Anmeldung nachrangiger Forderungen auffordert.
• In der Anmeldung muss auf den Nachrang hingewiesen werden.
• Die konkrete Rangstelle ist zu bezeichnen.

Eine Anmeldung könnte beispielsweise lauten:

„Forderung aus Gesellschafterdarlehen in Höhe von … Euro, nachrangig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO; Zinsen und Kosten im selben Rang gemäß § 39 Abs. 3 InsO.“

Dies ist lediglich eine inhaltliche Orientierung.

Grund, Betrag, Nebenforderungen und Rang müssen anhand des konkreten Vertrags und Sachverhalts bestimmt werden.

Warum fordert das Gericht häufig nicht zur Anmeldung auf?

Ist bereits erkennbar, dass die Insolvenzmasse nicht zur vollständigen Befriedigung der gewöhnlichen Insolvenzforderungen reichen wird, wäre die Prüfung zahlreicher nachrangiger Forderungen wirtschaftlich meist ohne Nutzen.

Eine gerichtliche Aufforderung erfolgt daher insbesondere dann, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass nach Befriedigung der vorrangigen Forderungen noch ein Überschuss verbleibt.

Haben nachrangige Gläubiger ein Stimmrecht?

Nachrangige Insolvenzgläubiger sind in der gewöhnlichen Gläubigerversammlung grundsätzlich nicht stimmberechtigt.

Für Insolvenzplanverfahren bestehen besondere Regelungen über:

• Gruppenbildung,
• Stimmrechte,
• Mehrheiten,
• Zustimmungsersetzung,
• wirtschaftliche Beteiligung,
• Behandlung nachrangiger Forderungen.

Werden nachrangige Forderungen bei Abschlagsverteilungen berücksichtigt?

Bei Abschlagsverteilungen sollen nachrangige Insolvenzgläubiger grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.

Eine Zahlung kommt regelmäßig erst bei der Schlussverteilung und nur dann in Betracht, wenn sämtliche vorrangigen Forderungen vollständig befriedigt werden können.

Unterschied zwischen § 39 und § 135 InsO

§ 39 und § 135 InsO werden häufig verwechselt. Sie betreffen jedoch unterschiedliche Fragen.

Vorschrift	Regelungsgegenstand
§ 39 InsO	Welchen Rang hat eine noch offene Forderung im Insolvenzverfahren?
§ 135 InsO	Können bereits gewährte Sicherheiten oder bereits erfolgte Rückzahlungen angefochten werden?
§ 44a InsO	Wie wird ein Drittdarlehen behandelt, für das ein Gesellschafter Sicherheit geleistet oder gebürgt hat?

Eine Forderung kann daher nach § 39 InsO nachrangig sein. Zugleich kann eine vor der Insolvenz erfolgte Rückzahlung nach § 135 InsO zurückgefordert werden.

Anfechtung von Sicherheiten und Rückzahlungen nach § 135 InsO

Anfechtbar können insbesondere sein:

• Sicherheiten für ein Gesellschafterdarlehen, wenn sie innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Insolvenzantrag oder danach gewährt wurden;
• Befriedigungen oder Rückzahlungen auf ein Gesellschafterdarlehen, wenn sie innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag oder danach erfolgt sind.

Die Privilegien der Sanierungsgesellschafter und Kleinbeteiligten gelten im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen entsprechend.

Beispiel

Ein Gesellschafter erhält acht Monate vor dem Insolvenzantrag 200.000 Euro auf sein Darlehen zurück.

Stellt sich heraus, dass das Darlehen unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fällt und kein Privileg greift, kann der Insolvenzverwalter die Rückzahlung grundsätzlich nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechten.

Dabei ist nicht erforderlich, dass der Rückzahlungsanspruch bereits im Zeitpunkt der Darlehensgewährung eigenkapitalersetzend war. Der frühere Krisenbezug wurde mit der gesetzlichen Reform aufgegeben.

Drittdarlehen mit Gesellschaftersicherheit

Gewährt beispielsweise eine Bank der Gesellschaft ein Darlehen und übernimmt ein Gesellschafter dafür eine Bürgschaft oder stellt eine Sicherheit, ist das Bankdarlehen nicht allein deshalb ein unmittelbares Gesellschafterdarlehen.

Allerdings gelten besondere Regeln:

• Der Drittkreditgeber kann aus der Insolvenzmasse grundsätzlich nur insoweit Befriedigung verlangen, wie er bei der Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit oder des Bürgen ausfällt.
• Zahlt die Gesellschaft innerhalb des kritischen Einjahreszeitraums an den Drittkreditgeber, kann die Zahlung anfechtbar sein, weil sie den sichernden oder bürgenden Gesellschafter entlastet.

Rechenbeispiele zur Verteilung

Beispiel 1: Die gewöhnlichen Insolvenzgläubiger erhalten nur eine Quote

Nach Begleichung der Masseverbindlichkeiten stehen 500.000 Euro zur Verfügung.

Die gewöhnlichen Insolvenzforderungen betragen zwei Millionen Euro.

Die gewöhnlichen Insolvenzgläubiger erhalten eine Quote von 25 Prozent.

Da sie nicht vollständig befriedigt werden, erhalten sämtliche nachrangigen Gläubiger null Euro.

Beispiel 2: Für die Nachrangklassen bleibt ein Überschuss

Nach vollständiger Befriedigung aller Masse- und gewöhnlichen Insolvenzforderungen verbleiben 120.000 Euro.

Es bestehen:

• Rang 1: 10.000 Euro,
• Rang 2: 10.000 Euro,
• Rang 3: 20.000 Euro,
• Rang 4: 30.000 Euro,
• Rang 5: 250.000 Euro.

Die Ränge 1 bis 4 werden mit insgesamt 70.000 Euro vollständig befriedigt.

Für Rang 5 verbleiben 50.000 Euro.

Die Forderungen des fünften Rangs erhalten somit eine Quote von:

50.000 Euro geteilt durch 250.000 Euro gleich 20 Prozent.

Bestehen mehrere Forderungen im fünften Rang, wird der Betrag im Verhältnis ihrer jeweiligen Höhe verteilt.

Sechs Prüfschritte: Ist eine Forderung nach § 39 InsO nachrangig?

1. Welche Forderung liegt vor?

Handelt es sich um:

• Zinsen,
• Verfahrenskosten,
• eine Sanktion,
• eine unentgeltliche Leistung,
• ein Darlehen,
• eine gestundete Vergütungsforderung,
• einen Rückgriffsanspruch,
• eine sonstige Finanzierungsforderung?

2. Wer ist der Gläubiger?

Zu prüfen ist insbesondere:

• Ist der Gläubiger unmittelbarer Gesellschafter?
• Besteht eine mittelbare Beteiligung?
• Gehört er zu einer verbundenen Unternehmensstruktur?
• Besitzt er gesellschafterähnliche Rechte?
• Übt er beherrschenden oder unternehmerischen Einfluss aus?

3. Welche Rechtsform und Haftungsstruktur hat der Schuldner?

Entscheidend ist insbesondere:

• Handelt es sich um eine GmbH, UG, AG oder GmbH & Co. KG?
• Haftet eine natürliche Person persönlich?
• Wie sind Geschäftsführung und Beteiligung strukturiert?
• Bestehen mittelbare Beteiligungs- oder Kontrollketten?

4. Erfüllt die Forderung eine Finanzierungsfunktion?

Zu prüfen ist:

• Wurden Geldmittel überlassen?
• Wurde ein Gesellschaftsgläubiger bezahlt?
• Wurde eine fällige Forderung gestundet?
• Wurde ein Zahlungsanspruch über einen kredittypischen Zeitraum stehengelassen?
• Wurden marktübliche Zahlungsbedingungen überschritten?
• War das Verhalten erkennbar auf eine Finanzierung der Gesellschaft gerichtet?

5. Greift eine Ausnahme?

Zu prüfen sind insbesondere:

• Kleinbeteiligtenprivileg,
• Sanierungsprivileg,
• Förderbankenprivileg,
• besondere gesetzliche Ausnahmen,
• fehlende Geschäftsführungsfunktion,
• Beteiligung von höchstens zehn Prozent.

6. Bestehen zusätzliche Folgen?

Unabhängig vom Rang sind zu prüfen:

• Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO,
• Gesellschaftersicherheiten nach § 44a InsO,
• vertraglicher Rangrücktritt,
• vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre,
• mögliche Zahlungsverbote,
• Geschäftsführerhaftung,
• Auswirkungen auf den Überschuldungsstatus,
• steuerliche und bilanzielle Folgen.

Wichtige Rechtsprechung zu § 39 InsO

Qualifizierter Rangrücktritt

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Rechtsnatur und Wirkung des qualifizierten Rangrücktritts konkretisiert.

Eine ausreichend qualifizierte Vereinbarung kann die Durchsetzbarkeit der Forderung bereits vor Insolvenzeröffnung sperren und eine Befriedigung auf freies Vermögen beschränken.

Die Rangrücktrittsvereinbarung muss eindeutig regeln, wann und aus welchem Vermögen Zahlungen zulässig bleiben.

Finanzierungsfunktion als entscheidendes Kriterium

Für die Einordnung als wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechende Forderung ist die Finanzierungsfunktion maßgeblich.

Nicht allein die Vertragsbezeichnung, sondern die wirtschaftliche Wirkung der Rechtshandlung entscheidet.

Bei einem echten Geldzufluss oder der Begleichung einer Gesellschaftsschuld durch den Gesellschafter kann die Finanzierungswirkung unmittelbar entstehen.

Stundung und Stehenlassen einer Forderung

Auch eine ursprünglich nicht aus einem Darlehensvertrag stammende Forderung kann durch Stundung oder längeres Stehenlassen wirtschaftlich zu einer darlehensgleichen Forderung werden.

Entscheidend ist, ob der Gesellschafter der Gesellschaft faktisch Kredit gewährt.

Gewinnvortrag und Ausschüttungsforderung

Ein zunächst auf neue Rechnung vorgetragener Gewinn kann bei späterer Ausschüttung zu einer darlehensgleichen Forderung führen.

Die genaue Einordnung hängt insbesondere von der ursprünglichen Ausschüttungsfähigkeit und der wirtschaftlichen Funktion des Gewinnvortrags ab.

Beteiligung von genau zehn Prozent

Eine Beteiligung von genau zehn Prozent kann unter das Kleinbeteiligtenprivileg fallen.

Bei koordinierter Finanzierung mehrerer Gesellschafter kann jedoch unter besonderen Voraussetzungen eine Zusammenrechnung in Betracht kommen, wenn die Beteiligten eine über ihre Einzelbeteiligung hinausgehende unternehmerische Verantwortung übernehmen.

Mittelbare Geschäftsführungs- und Beteiligungsstrukturen

Die fehlende unmittelbare Kapitalbeteiligung an der darlehensnehmenden Gesellschaft schließt die Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts nicht in jedem Fall aus.

Entscheidend können die gesellschaftsrechtliche Stellung, die Beherrschungsmöglichkeiten und die konkrete Einflussstruktur sein.

Das betrifft insbesondere komplexe Konstruktionen bei GmbH & Co. KG, Konzernen und mittelbaren Beteiligungen.

Rückgriffsansprüche und Austauschgeschäfte

Bei der Einordnung ist zwischen Rückgriffsansprüchen nach Zahlung eines Gesellschaftsgläubigers und Ansprüchen aus gewöhnlichen Austauschgeschäften zu unterscheiden.

Der Rückgriffsanspruch nach Begleichung einer Gesellschaftsschuld kann ohne zusätzliches Stehenlassen darlehensgleich sein.

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus einem gewöhnlichen Austauschgeschäft setzt dagegen grundsätzlich eine rechtliche oder tatsächliche Stundung oder vergleichbare Finanzierungswirkung voraus.

Bei Austauschforderungen spricht regelmäßig erst ein Stehenlassen von mehr als drei Monaten deutlich für eine Kreditgewährung. Bei kürzeren Zeiträumen sind zusätzliche Indizien erforderlich.

Grenzüberschreitende Gesellschafterfinanzierung

Auch bei ausländischem Vertragsrecht oder einer ausländischen Rechtswahl kann die insolvenzrechtliche Rangordnung des Staates maßgeblich bleiben, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Eine ausländische Rechtswahl schaltet den insolvenzrechtlichen Nachrang und die damit verbundene Rückforderung in einem deutschen Insolvenzverfahren nicht automatisch aus.

Die konkrete internationale Vertrags-, Konzern- und Insolvenzstruktur muss jedoch stets im Einzelfall geprüft werden.

Häufige Fehler bei § 39 InsO

Fehlerhafte Annahme	Richtige Einordnung
„Jede Forderung eines Gesellschafters ist nachrangig.“	Nachrangig sind insbesondere Darlehensrückzahlungsansprüche und wirtschaftlich entsprechende Finanzierungen. Normale zeitnah abgewickelte Austauschforderungen sind nicht automatisch erfasst.
„Das Darlehen muss in der Krise gewährt worden sein.“	Eine Krise bei Darlehensgewährung ist grundsätzlich keine Voraussetzung des gesetzlichen Nachrangs.
„Nachrang bedeutet Forderungsverzicht.“	Der Nachrang regelt primär die Reihenfolge der Befriedigung. Ein Erlass oder Verzicht bedarf einer weitergehenden Regelung.
„Nachrangige Forderungen müssen immer sofort angemeldet werden.“	Sie werden nur angemeldet, wenn das Insolvenzgericht ausdrücklich dazu auffordert.
„Nur Beteiligungen unter zehn Prozent sind privilegiert.“	Auch eine Beteiligung von genau zehn Prozent kann das Kleinbeteiligtenprivileg erfüllen.
„Jede verspätete Gesellschafterrechnung ist ein Darlehen.“	Bei Austauschforderungen bedarf es einer Finanzierungsfunktion und einer Gesamtwürdigung. Eine geringfügige Verzögerung reicht nicht.
„§ 39 und § 135 InsO sind dasselbe.“	§ 39 regelt den Rang der offenen Forderung. § 135 regelt die Anfechtung früherer Sicherheiten und Rückzahlungen.
„Eine ausländische Rechtswahl beseitigt den deutschen Nachrang.“	Eine Rechtswahl verdrängt die insolvenzrechtliche Rangordnung des Eröffnungsstaats nicht automatisch.
„Eine Sicherheit macht das Gesellschafterdarlehen vorrangig.“	Sicherheiten und Gesellschafterdarlehensnachrang müssen getrennt geprüft werden. Außerdem kann die Sicherheit anfechtbar sein.
„Ein einfacher Rangrücktritt verhindert Überschuldung.“	Dafür ist regelmäßig eine ausreichend qualifizierte, auch vorinsolvenzlich wirkende Vereinbarung erforderlich.
„Ein Gesellschafterverrechnungskonto ist immer nachrangig.“	Entscheidend ist, welche einzelnen Forderungen auf dem Konto verbucht sind und ob sie Finanzierungsfunktion besitzen.
„Die Buchung als Fremdkapital verhindert den Nachrang.“	Die handelsrechtliche oder steuerliche Buchung entscheidet nicht allein über die insolvenzrechtliche Einordnung.

Checkliste für Gesellschafter und Darlehensgeber

Vor Anmeldung, Rückforderung oder Verteidigung einer Gesellschafterforderung sollten mindestens folgende Unterlagen und Tatsachen geprüft werden:

1. Darlehens-, Liefer-, Dienstleistungs- oder Mietvertrag,
2. Gesellschaftsvertrag und aktuelle Gesellschafterliste,
3. unmittelbare und mittelbare Beteiligungsverhältnisse,
4. Geschäftsführungs- und Kontrollfunktionen des Gläubigers,
5. Kontoauszüge und tatsächliche Zahlungsabwicklung,
6. Fälligkeit, Stundungen und Mahnungen,
7. Entwicklung des Gesellschafterverrechnungskontos,
8. Sicherheiten, Bürgschaften und Patronatserklärungen,
9. Rückzahlungen innerhalb des letzten Jahres,
10. Sicherheitenbestellungen innerhalb der letzten zehn Jahre,
11. Voraussetzungen eines Sanierungs- oder Kleinbeteiligtenprivilegs,
12. Inhalt eines vereinbarten Rangrücktritts,
13. mögliche Nebenforderungen wie Zinsen und Kosten,
14. ausdrückliche Aufforderung des Insolvenzgerichts zur Forderungsanmeldung,
15. grenzüberschreitende Vertrags- oder Beteiligungsstrukturen.

Checkliste für Geschäftsleiter

Geschäftsleiter sollten insbesondere bei zunehmenden Liquiditätsproblemen frühzeitig prüfen:

• Welche Verbindlichkeiten bestehen gegenüber Gesellschaftern und verbundenen Unternehmen?
• Welche Liefer-, Miet-, Gehalts- oder Aufwendungsersatzforderungen werden faktisch stehengelassen?
• Wurden Gesellschafterdarlehen oder vergleichbare Forderungen im letzten Jahr zurückgezahlt?
• Wurden in den letzten zehn Jahren neue Sicherheiten zugunsten von Gesellschaftern bestellt?
• Bestehen Bürgschaften oder Sicherheiten von Gesellschaftern für Bankkredite?
• Sind Rangrücktrittsvereinbarungen tatsächlich wirksam und hinreichend qualifiziert?
• Wurden Beteiligungs- und Geschäftsführungsänderungen vollständig dokumentiert?
• Ist das Gesellschafterverrechnungskonto nachvollziehbar aufgeschlüsselt?
• Bestehen möglicherweise anfechtbare Zahlungen?
• Muss eine Zahlungsunfähigkeits- oder Überschuldungsprüfung aktualisiert werden?
• Sind Zahlungen an Gesellschafter noch zulässig?
• Drohen persönliche Haftungsrisiken?

Gerade in einer fortgeschrittenen Krise sollte eine Zahlung an Gesellschafter nicht allein deshalb vorgenommen werden, weil die Forderung vertraglich fällig ist.

Neben § 39 und § 135 InsO können insolvenzrechtliche Zahlungsverbote sowie persönliche Haftungsrisiken der Geschäftsleitung bestehen.

Häufig gestellte Fragen zu § 39 InsO

Was sind nachrangige Insolvenzforderungen?

Nachrangige Insolvenzforderungen sind Forderungen, die erst nach vollständiger Befriedigung der gewöhnlichen Insolvenzgläubiger bezahlt werden.

§ 39 Abs. 1 InsO enthält fünf gesetzliche Nachrangklassen.

Bekommen nachrangige Gläubiger immer nichts?

Nein.

Bleibt nach vollständiger Befriedigung aller vorrangigen Forderungen ein Überschuss, können auch nachrangige Forderungen bedient werden.

In der Praxis tritt dieser Fall jedoch vergleichsweise selten ein.

Muss eine nachrangige Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet werden?

Nur wenn das Insolvenzgericht ausdrücklich zur Anmeldung nachrangiger Forderungen auffordert.

Dann müssen Nachrang und konkrete Rangstelle angegeben werden.

Ist jedes Gesellschafterdarlehen nachrangig?

Nein.

Es müssen die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit den Absätzen 4 und 5 InsO vorliegen.

Ausnahmen gelten insbesondere für bestimmte nicht geschäftsführende Kleinbeteiligte, Sanierungsgesellschafter und staatliche Förderbanken.

Muss die Gesellschaft bei Gewährung des Darlehens bereits in der Krise gewesen sein?

Nein.

Eine Krise im Zeitpunkt der Darlehensgewährung ist grundsätzlich keine Voraussetzung des gesetzlichen Nachrangs.

Auch ein in wirtschaftlich gesunden Zeiten gewährtes Gesellschafterdarlehen kann bei einer späteren Insolvenz nachrangig sein.

Gilt das Kleinbeteiligtenprivileg bei genau zehn Prozent?

Ja.

Ein nicht geschäftsführender Gesellschafter mit genau zehn Prozent Beteiligung kann privilegiert sein.

Besondere koordinierte Finanzierungs- oder Einflussstrukturen können allerdings eine andere Bewertung rechtfertigen.

Wann wird eine Lieferantenforderung des Gesellschafters darlehensgleich?

Wenn sie rechtlich oder tatsächlich so lange gestundet oder stehengelassen wird, dass sie eine Finanzierungsfunktion erhält.

Bei Austauschforderungen spricht regelmäßig erst ein Zeitraum von mehr als drei Monaten deutlich dafür. Unterhalb dieser Grenze sind zusätzliche Indizien erforderlich.

Ist ein Gesellschafterverrechnungskonto automatisch nachrangig?

Nein.

Ein Gesellschafterverrechnungskonto ist zunächst nur eine buchhalterische Zusammenfassung verschiedener Vorgänge.

Jede einzelne Position muss daraufhin geprüft werden, ob sie auf einem Darlehen, einer Rückzahlung, einem Aufwendungsersatz, einer Vergütung, einer Ausschüttung oder einem sonstigen Rechtsgeschäft beruht.

Erst danach kann die insolvenzrechtliche Rangfolge bestimmt werden.

Was ist der Unterschied zwischen einem einfachen und einem qualifizierten Rangrücktritt?

Der einfache Rangrücktritt verändert vor allem die Position im eröffneten Insolvenzverfahren.

Der qualifizierte Rangrücktritt enthält zusätzlich eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und kann bei wirksamer Gestaltung Auswirkungen auf die Prüfung der Überschuldung haben.

Was ist der Unterschied zwischen § 39 und § 135 InsO?

§ 39 InsO regelt den Rang einer noch offenen Forderung.

§ 135 InsO ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen und die Anfechtung gewährter Sicherheiten.

Sind Zinsen eines Gesellschafterdarlehens besser gestellt als die Hauptforderung?

Nein.

Nach § 39 Abs. 3 InsO haben Zinsen und Teilnahmeaufwendungen denselben Rang wie die nachrangige Hauptforderung.

Werden Geldstrafen von der Restschuldbefreiung erfasst?

Grundsätzlich nein.

Geldstrafen und bestimmte gesetzlich gleichgestellte Verbindlichkeiten sind von der Restschuldbefreiung ausgenommen.

Kann eine ausländische Rechtswahl den Nachrang verhindern?

Nicht automatisch.

Die insolvenzrechtliche Rangordnung des Staates, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, kann trotz einer ausländischen Rechtswahl maßgeblich bleiben.

Die konkrete internationale Vertrags- und Insolvenzstruktur muss im Einzelfall geprüft werden.

Kann ein Gesellschafterdarlehen vor der Insolvenz zurückgezahlt werden?

Eine Rückzahlung ist nicht allein wegen § 39 InsO stets verboten.

In einer Krise der Gesellschaft müssen jedoch insbesondere die Insolvenzreife, mögliche Zahlungsverbote, die Geschäftsführerhaftung und die spätere Anfechtbarkeit der Zahlung geprüft werden.

Rückzahlungen innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag können einem erheblichen Anfechtungsrisiko unterliegen.

Ist eine Forderung durch einen Rangrücktritt automatisch wertlos?

Nein.

Die Forderung bleibt grundsätzlich bestehen. Ihre Durchsetzbarkeit und Befriedigung werden jedoch eingeschränkt.

Ob und wann eine Zahlung noch möglich ist, richtet sich nach dem genauen Inhalt der Rangrücktrittsvereinbarung und der wirtschaftlichen Situation des Schuldners.

§ 39 InsO schützt die insolvenzrechtliche Verteilungsordnung.

Erst wenn die gewöhnlichen Insolvenzgläubiger vollständig befriedigt sind, kommen die gesetzlich nachrangigen Forderungen zum Zuge.

In der Praxis steht § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Mittelpunkt.

Gesellschafter können ihr unternehmerisches Beteiligungsrisiko grundsätzlich nicht dadurch zulasten der übrigen Gläubiger reduzieren, dass sie Finanzierungsmittel formal als rückzahlbares Fremdkapital bereitstellen.

Deshalb werden Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich vergleichbare Finanzierungen im Insolvenzverfahren regelmäßig zurückgestellt.

Die entscheidenden Abgrenzungsfragen lauten:

• Erfüllt die Forderung tatsächlich eine Finanzierungsfunktion?
• Ist der Gläubiger Gesellschafter oder einem Gesellschafter gleichzustellen?
• Greift das Kleinbeteiligten-, Sanierungs- oder Förderbankenprivileg?
• Wurde eine Forderung nur im Rang zurückgestellt oder zusätzlich mit einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre versehen?
• Wurden vor der Insolvenz Zahlungen geleistet oder Sicherheiten gewährt, die anfechtbar sein können?
• Welche Auswirkungen ergeben sich für Überschuldung, Zahlungsfähigkeit und Geschäftsführerhaftung?

Merksatz: § 39 InsO entscheidet, wer ganz am Ende der insolvenzrechtlichen Verteilung steht. § 135 InsO entscheidet zusätzlich, ob bereits erhaltene Zahlungen oder Sicherheiten wieder herausgegeben werden müssen.

Redaktioneller und rechtlicher Hinweis

Dieser Beitrag stellt allgemeine Informationen zum deutschen Insolvenzrecht bereit und ersetzt keine rechtliche Prüfung eines konkreten Sachverhalts.

Die Einordnung von Gesellschafter-, Konzern- und Rangrücktrittsfinanzierungen hängt regelmäßig von folgenden Umständen ab:

• Vertragsinhalt,
• Beteiligungsstruktur,
• Geschäftsführungsbefugnissen,
• wirtschaftlicher Funktion der Forderung,
• zeitlichem Ablauf,
• tatsächlicher Durchführung,
• Zahlungszeitpunkten,
• Sicherheiten,
• Krisenstadium der Gesellschaft.

Bei konkreten Gesellschafterforderungen, Rückzahlungen oder Rangrücktrittsvereinbarungen sollte eine einzelfallbezogene rechtliche und steuerliche Prüfung erfolgen.

Rechtsstand: 14. Juli 2026