Einrede der Vorausklage

Einrede der Vorausklage

Die Einrede der Vorausklage ist ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen. Sie erlaubt ihm, die Zahlung an den Gläubiger so lange abzulehnen, bis dieser erfolglos versucht hat, seine Forderung durch Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner durchzusetzen.

Die zentrale Rechtsgrundlage ist § 771 BGB. Die Vorschrift schützt den Bürgen davor, vorschnell für eine fremde Schuld zahlen zu müssen, obwohl beim eigentlichen Schuldner möglicherweise noch pfändbares Vermögen vorhanden ist.

In der wirtschaftlichen Praxis ist dieser Schutz allerdings häufig ausgeschlossen. Banken, Vermieter, Lieferanten und andere Gläubiger verlangen regelmäßig eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Mit ihr verzichtet der Bürge auf die Einrede der Vorausklage und kann unmittelbar in Anspruch genommen werden.

Definition in einem Satz

Die Einrede der Vorausklage ist das Recht eines Bürgen, die Zahlung zu verweigern, bis der Gläubiger erfolglos gegen den Hauptschuldner vollstreckt hat.

Das Wichtigste auf einen Blick

Frage	Antwort
Was ist die Einrede der Vorausklage?	Ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen
Wo ist sie geregelt?	In § 771 BGB
Wer kann sie erheben?	Grundsätzlich der Bürge einer gewöhnlichen Bürgschaft
Was muss der Gläubiger zunächst tun?	Erfolglos gegen den Hauptschuldner vollstrecken
Reicht eine Mahnung an den Hauptschuldner?	Nein
Reicht eine Klage gegen den Hauptschuldner?	Grundsätzlich noch nicht; erforderlich ist ein Vollstreckungsversuch
Muss der Bürge die Einrede ausdrücklich erheben?	Ja, sie wird nicht automatisch berücksichtigt
Wann ist sie ausgeschlossen?	Insbesondere bei selbstschuldnerischer Bürgschaft, eröffnetem Insolvenzverfahren, aussichtsloser Vollstreckung oder nach § 349 HGB
Erlischt die Bürgschaft durch die Einrede?	Nein, ihre Durchsetzbarkeit wird lediglich aufgeschoben
Was geschieht mit der Verjährung?	Sie wird nach Erhebung der Einrede unter den Voraussetzungen des § 771 Satz 2 BGB gehemmt

Was bedeutet „Einrede der Vorausklage“ genau?

Der Begriff setzt sich aus drei Bestandteilen zusammen:

• Einrede bedeutet, dass der Anspruch zwar grundsätzlich bestehen kann, aber vorübergehend nicht durchgesetzt werden darf.
• Voraus bedeutet, dass der Gläubiger zuerst gegen den Hauptschuldner vorgehen muss.
• Klage deutet auf eine vorherige gerichtliche Inanspruchnahme des Hauptschuldners hin.

Der letzte Bestandteil ist allerdings missverständlich. Eine bloße Klage gegen den Hauptschuldner reicht regelmäßig nicht aus. § 771 BGB verlangt einen erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuch.

Juristisch wäre die Bezeichnung „Einrede der Vorausvollstreckung“ daher genauer.

Eine Mahnung, ein Inkassoschreiben, ein gerichtlicher Mahnbescheid oder selbst ein rechtskräftiges Urteil gegen den Hauptschuldner genügt für sich genommen noch nicht. Der Gläubiger muss grundsätzlich versuchen, aus einem vollstreckbaren Titel gegen den Hauptschuldner vorzugehen.

Warum gibt es die Einrede der Vorausklage?

Die Bürgschaft ist ein Sicherungsgeschäft für eine fremde Schuld. Nach § 765 BGB verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger, für die Verbindlichkeit eines Dritten einzustehen. Dieser Dritte wird als Hauptschuldner bezeichnet.

An einer Bürgschaft sind damit drei Personen beteiligt:

1. Gläubiger: Ihm steht die gesicherte Forderung zu.
2. Hauptschuldner: Er schuldet die eigentliche Leistung.
3. Bürge: Er sichert die Verbindlichkeit des Hauptschuldners ab.

Grundsätzlich soll der Hauptschuldner zuerst leisten. Der Bürge steht nur ergänzend für die fremde Schuld ein. Diese Nachrangigkeit wird als Subsidiarität der Bürgschaft bezeichnet.

Die Einrede der Vorausklage ist der wichtigste gesetzliche Ausdruck dieser Subsidiarität. Sie zwingt den Gläubiger, zunächst auf das Vermögen des Hauptschuldners zuzugreifen, bevor er den Bürgen zur Zahlung heranzieht.

Davon zu unterscheiden ist die Akzessorietät der Bürgschaft. Sie bedeutet, dass Bestand und Umfang der Bürgschaft grundsätzlich von der gesicherten Hauptforderung abhängen. Besteht die Hauptforderung nicht, kann regelmäßig auch keine entsprechende Bürgschaftsforderung bestehen.

Rechtsgrundlagen der Einrede der Vorausklage

Für die rechtliche Beurteilung sind vor allem vier Vorschriften maßgeblich.

§ 771 BGB: Grundsatz

§ 771 BGB gibt dem Bürgen das Recht, die Befriedigung des Gläubigers zu verweigern, solange dieser nicht erfolglos gegen den Hauptschuldner zwangsvollstreckt hat.

Erhebt der Bürge die Einrede, wird gleichzeitig die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs gehemmt, bis der Gläubiger den erforderlichen erfolglosen Vollstreckungsversuch durchgeführt hat.

§ 772 BGB: Umfang der Vollstreckung

§ 772 BGB konkretisiert, welche Vollstreckungs- und Verwertungshandlungen der Gläubiger vornehmen muss.

Bei einer Geldforderung muss die Zwangsvollstreckung insbesondere in die beweglichen Sachen des Hauptschuldners versucht werden:

• an seinem Wohnsitz,
• an einer abweichenden gewerblichen Niederlassung,
• hilfsweise an seinem Aufenthaltsort.

Verfügt der Gläubiger über ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht an einer beweglichen Sache des Hauptschuldners, muss er grundsätzlich auch aus dieser Sache Befriedigung suchen. Das gilt bei einer mehrfach gesicherten Sache allerdings nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen des § 772 Absatz 2 BGB.

§ 773 BGB: Ausschlussgründe

§ 773 BGB bestimmt, wann die Einrede der Vorausklage nicht besteht. Die praktisch wichtigsten Fälle sind der vertragliche Verzicht, das eröffnete Insolvenzverfahren und eine offensichtlich aussichtslose Zwangsvollstreckung.

§ 349 HGB: Kaufmännische Bürgschaft

Ist die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft, steht ihm die Einrede nach § 349 HGB nicht zu. Entscheidend ist nicht allein, ob der Hauptschuldner Kaufmann ist. Maßgeblich ist die Stellung des Bürgen und die Zuordnung seiner Bürgschaft zu seinem Handelsgewerbe.

Voraussetzungen der Einrede der Vorausklage

Damit sich ein Bürge erfolgreich auf § 771 BGB berufen kann, müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein.

1. Es muss eine Bürgschaft vorliegen

Die Einrede gehört zum Bürgschaftsrecht. Sie setzt daher voraus, dass die betreffende Verpflichtung rechtlich tatsächlich als Bürgschaft einzuordnen ist.

Anders kann es beispielsweise bei folgenden Sicherungsformen aussehen:

• Schuldbeitritt,
• Garantievertrag,
• Patronatserklärung,
• abstraktes Schuldversprechen,
• Mitschuldnerschaft.

Bei einem Schuldbeitritt wird der Beitretende regelmäßig gleichrangiger Mitschuldner. Er haftet dann nicht lediglich nachrangig wie ein Bürge. Die Bezeichnung des Vertrags ist dabei nicht immer entscheidend. Maßgeblich sind Inhalt, Zweck und wirtschaftliche Funktion der Vereinbarung.

2. Die gesicherte Hauptforderung muss bestehen

Eine Bürgschaft ist grundsätzlich vom Bestand der Hauptforderung abhängig. Besteht die angeblich gesicherte Forderung nicht oder nicht mehr, kann der Bürge möglicherweise bereits aus diesem Grund die Zahlung verweigern.

Das ist von der Einrede der Vorausklage zu unterscheiden. Bei § 771 BGB wird zunächst unterstellt, dass eine Hauptforderung und eine Bürgschaft bestehen. Es geht ausschließlich darum, in welcher Reihenfolge der Gläubiger auf Hauptschuldner und Bürgen zugreifen darf.

3. Der Gläubiger hat noch nicht erfolglos vollstreckt

Die Einrede greift nur, solange der gesetzlich erforderliche Vollstreckungsversuch nicht durchgeführt wurde.

Hat der Gläubiger bereits ordnungsgemäß und erfolglos gegen den Hauptschuldner vollstreckt, entfällt die aufschiebende Wirkung. Der Bürge kann sich dann nicht länger darauf berufen, der Gläubiger müsse zuerst gegen den Hauptschuldner vorgehen.

War die Vollstreckung teilweise erfolgreich, vermindert sich die gesicherte Forderung entsprechend. Der Bürge kann grundsätzlich nur noch wegen des verbleibenden Betrags in Anspruch genommen werden.

4. Die Einrede darf nicht ausgeschlossen sein

Die Einrede darf weder vertraglich noch gesetzlich ausgeschlossen sein. Besonders häufig enthält die Bürgschaftsurkunde folgende Formulierungen:

• „Der Bürge haftet selbstschuldnerisch.“
• „Der Bürge verzichtet auf die Einrede der Vorausklage.“
• „Die Bürgschaft wird unter Verzicht auf die Einrede gemäß § 771 BGB übernommen.“
• „Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, zunächst gegen den Hauptschuldner vorzugehen.“

Solche Formulierungen müssen im Zusammenhang mit dem gesamten Vertrag geprüft werden.

5. Der Bürge muss die Einrede erheben

Die Einrede wird nicht automatisch zugunsten des Bürgen berücksichtigt. Er muss sich gegenüber dem Gläubiger darauf berufen.

Die Erklärung ist grundsätzlich nicht an eine bestimmte Formulierung gebunden. Es muss aber eindeutig erkennbar sein, dass der Bürge die Zahlung deshalb verweigert, weil der Gläubiger noch nicht ordnungsgemäß gegen den Hauptschuldner vollstreckt hat.

Aus Beweisgründen empfiehlt sich eine nachweisbare schriftliche Erklärung.

Wie wird die Einrede der Vorausklage erhoben?

Eine mögliche Formulierung lautet:

Hiermit erhebe ich die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB. Ich verweigere die von Ihnen verlangte Zahlung, solange Sie nicht nachgewiesen haben, dass die nach §§ 771 und 772 BGB erforderliche Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne ausreichenden Erfolg geblieben ist.

Diese Formulierung ist nur ein allgemeines Beispiel. Vor ihrer Verwendung muss insbesondere geprüft werden, ob:

• überhaupt eine Bürgschaft vorliegt,
• ein Verzicht vereinbart wurde,
• eine selbstschuldnerische Bürgschaft besteht,
• ein Ausschlussgrund nach § 773 BGB vorliegt,
• § 349 HGB anwendbar ist,
• die Hauptforderung besteht und fällig ist,
• weitere Einreden oder Einwendungen möglich sind.

Die Einrede sollte nicht unüberlegt erhoben werden. Nach § 771 Satz 2 BGB hemmt ihre Erhebung die Verjährung des Anspruchs gegen den Bürgen. Sie verschafft dem Bürgen damit zwar zunächst Zeit, kann aber zugleich verhindern, dass der Bürgschaftsanspruch während der Vollstreckung gegen den Hauptschuldner verjährt.

Rechtsfolgen der Einrede der Vorausklage

Vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht

Die Einrede beseitigt den Bürgschaftsanspruch nicht. Sie macht ihn lediglich vorübergehend undurchsetzbar.

Der Bürge darf die Zahlung so lange verweigern, bis der Gläubiger:

1. die erforderlichen Vollstreckungsvoraussetzungen geschaffen hat,
2. gegen den Hauptschuldner zwangsvollstreckt hat und
3. dabei keine ausreichende Befriedigung erlangen konnte.

Deshalb handelt es sich um eine dilatorische Einrede, also um ein zeitlich begrenztes Leistungsverweigerungsrecht.

Wirkung in einem Gerichtsverfahren

Verklagt der Gläubiger den Bürgen und erhebt dieser erfolgreich die Einrede, ist die Zahlungsklage regelmäßig als derzeit unbegründet abzuweisen.

Der Gläubiger kann erneut gegen den Bürgen vorgehen, wenn er später den gesetzlich erforderlichen Vollstreckungsversuch nachholt oder ein Ausschlussgrund eintritt.

Hemmung der Verjährung

Die Erhebung der Einrede löst nach § 771 Satz 2 BGB eine Hemmung der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs aus. Der Zeitraum der Hemmung wird nicht in die laufende Verjährungsfrist eingerechnet.

Die Regelung verhindert, dass der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Bürgen allein deshalb verliert, weil er aufgrund der Einrede zunächst ein längeres Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren gegen den Hauptschuldner führen muss.

Wann ist die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen?

§ 773 Absatz 1 BGB nennt vier zentrale Ausschlussgründe.

1. Verzicht des Bürgen

Die Einrede ist ausgeschlossen, wenn der Bürge darauf verzichtet hat. Das Gesetz nennt ausdrücklich die selbstschuldnerische Bürgschaft als wichtigsten Fall.

Mit der Formulierung „selbstschuldnerisch“ erklärt sich der Bürge grundsätzlich damit einverstanden, dass der Gläubiger unmittelbar gegen ihn vorgehen darf. Eine vorherige Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ist dann nicht erforderlich.

Der Gläubiger darf in diesem Fall grundsätzlich frei entscheiden, ob er:

• zunächst den Hauptschuldner,
• zunächst den Bürgen oder
• beide parallel

in Anspruch nimmt.

2. Wesentlich erschwerte Rechtsverfolgung

Die Einrede ist ausgeschlossen, wenn sich die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner aufgrund einer nach Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Veränderung wesentlich erschwert hat.

Das Gesetz nennt Veränderungen von:

• Wohnsitz,
• gewerblicher Niederlassung,
• Aufenthaltsort.

Ein typischer Anwendungsfall kann vorliegen, wenn der Hauptschuldner nach Abschluss der Bürgschaft seinen Wohn- oder Geschäftssitz in einen Staat verlegt, in dem die Rechtsverfolgung und Vollstreckung erheblich schwieriger geworden sind.

Nicht jede Veränderung genügt. Erforderlich ist eine wesentliche Erschwerung.

3. Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Ist über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet worden, ist die Einrede grundsätzlich ausgeschlossen.

Der Gläubiger muss nicht erst versuchen, außerhalb des Insolvenzverfahrens gegen den Hauptschuldner zu vollstrecken. Eine Einzelzwangsvollstreckung wäre nach Verfahrenseröffnung ohnehin regelmäßig nicht mehr der vorgesehene Weg der Forderungsdurchsetzung.

Wichtig ist die genaue Formulierung des Gesetzes: Entscheidend ist grundsätzlich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ein lediglich gestellter Insolvenzantrag ist nicht automatisch mit der Verfahrenseröffnung gleichzusetzen.

Kann allerdings bereits vor der Eröffnung angenommen werden, dass eine Vollstreckung keine Befriedigung bringen wird, kann zusätzlich § 773 Absatz 1 Nummer 4 BGB eingreifen.

4. Offensichtlich aussichtslose Zwangsvollstreckung

Die Einrede ist ausgeschlossen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.

Der Gläubiger soll nicht zu wirtschaftlich sinnlosen Vollstreckungsmaßnahmen gezwungen werden.

Anhaltspunkte können beispielsweise sein:

• bereits erfolglos gebliebene Vollstreckungsversuche anderer Gläubiger,
• nachgewiesene Vermögenslosigkeit,
• eine abgegebene Vermögensauskunft ohne pfändbares Vermögen,
• die Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse,
• die vollständige Einstellung des Geschäftsbetriebs ohne verwertbare Vermögenswerte.

Eine bloße Behauptung des Gläubigers, beim Hauptschuldner sei „nichts zu holen“, reicht nicht ohne Weiteres. Im Streitfall müssen belastbare Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Aussichtslosigkeit ergibt.

Die Gegenausnahme des § 773 Absatz 2 BGB

Auch bei eröffnetem Insolvenzverfahren oder voraussichtlich erfolgloser Zwangsvollstreckung kann die Einrede teilweise erhalten bleiben.

Das betrifft Fälle, in denen der Gläubiger sich aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der ihm ein:

• Pfandrecht oder
• Zurückbehaltungsrecht

zusteht.

Der Gläubiger muss diese Sicherheit unter den Voraussetzungen des § 772 Absatz 2 BGB grundsätzlich zuerst verwerten. Die vorhandene Sachhaftung kann damit der persönlichen Haftung des Bürgen vorgehen. (Dejure)

Beispiel

Eine Bank hat zur Sicherung eines Unternehmenskredits:

• eine Maschine verpfändet erhalten und
• zusätzlich eine Bürgschaft vereinbart.

Wird das Unternehmen insolvent, kann die Bank nicht ohne Weiteres eine verwertbare verpfändete Maschine ignorieren und ausschließlich den Bürgen in Anspruch nehmen. Die Voraussetzungen und der Sicherungswert müssen allerdings im Einzelfall geprüft werden.

Einrede der Vorausklage bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft

Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge auf den Schutz des § 771 BGB.

Das bedeutet:

• Der Gläubiger muss nicht zuerst gegen den Hauptschuldner klagen.
• Er muss nicht zuerst einen Vollstreckungstitel gegen den Hauptschuldner erwirken.
• Er muss nicht zuerst die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner versuchen.
• Er kann sich unmittelbar an den Bürgen wenden.

Die selbstschuldnerische Bürgschaft macht den Bürgen jedoch nicht zum Hauptschuldner. Sie beseitigt lediglich die Nachrangigkeit seiner Inanspruchnahme.

Die Bürgschaft bleibt grundsätzlich akzessorisch. Der Bürge kann daher weiterhin Einreden geltend machen, die sich aus der Hauptforderung ergeben, soweit sie nicht wirksam ausgeschlossen sind. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich klargestellt, dass der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nur die Subsidiarität aufhebt, nicht aber automatisch die Akzessorietät der Bürgschaft beseitigt.

Beispiel

Eine GmbH nimmt ein Darlehen über 200.000 Euro auf. Der Geschäftsführer übernimmt privat eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über 100.000 Euro.

Nachdem die GmbH die Kreditraten nicht mehr zahlt, kann die Bank grundsätzlich unmittelbar Zahlung vom Geschäftsführer verlangen. Sie muss nicht zuerst das gesamte Vermögen der GmbH vollstrecken lassen.

Der Geschäftsführer bleibt jedoch Bürge und wird nicht allein durch das Wort „selbstschuldnerisch“ zum gleichrangigen Darlehensschuldner.

Welche Einreden bleiben dem selbstschuldnerischen Bürgen?

Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage bedeutet nicht automatisch, dass der Bürge auf sämtliche Verteidigungsmöglichkeiten verzichtet.

In Betracht kommen insbesondere:

• Einreden des Hauptschuldners nach § 768 BGB,
• die Verjährung der Hauptforderung,
• eine wirksame Stundung oder Stillhaltevereinbarung,
• fehlende Fälligkeit der Hauptforderung,
• Erfüllung oder teilweise Erfüllung,
• Aufrechnungsmöglichkeiten,
• eine Überschreitung des vereinbarten Bürgschaftshöchstbetrags,
• Unwirksamkeit oder Formmängel der Bürgschaft,
• Unwirksamkeit der gesicherten Hauptforderung,
• unzulässige Erweiterung des Sicherungsumfangs.

Nach § 768 BGB kann der Bürge grundsätzlich die Einreden geltend machen, die dem Hauptschuldner zustehen. Der Bundesgerichtshof hat bestätigt, dass dies auch bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft gilt.

Einrede der Vorausklage und Insolvenz des Hauptschuldners

Gerade bei Unternehmenskrisen gewinnt die Vorschrift erhebliche wirtschaftliche Bedeutung.

Typische Konstellation:

• Eine GmbH hat Bankkredite oder Lieferantenverbindlichkeiten.
• Ein Gesellschafter oder Geschäftsführer hat persönlich gebürgt.
• Die GmbH wird zahlungsunfähig.
• Das Insolvenzverfahren wird eröffnet.
• Die Gläubiger wenden sich an den persönlichen Bürgen.

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Einrede nach § 773 Absatz 1 Nummer 3 BGB grundsätzlich ausgeschlossen. Das gilt selbst dann, wenn die Bürgschaft ursprünglich nicht als selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart wurde.

Der Bürge kann daher nach Eintritt der gesetzlichen Voraussetzungen unmittelbar in Anspruch genommen werden.

Zahlt er an den Gläubiger, geht die Forderung nach § 774 BGB grundsätzlich in Höhe der Zahlung auf ihn über. Der Bürge erhält damit einen gesetzlichen Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner. In der Insolvenz ist dessen wirtschaftlicher Wert jedoch häufig begrenzt, weil der Bürge regelmäßig nur im Rahmen des Insolvenzverfahrens Befriedigung erlangen kann.

Insolvenzantrag und Insolvenzeröffnung sind nicht dasselbe

Ein verbreiteter Fehler besteht darin, bereits den Insolvenzantrag mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gleichzusetzen.

Für § 773 Absatz 1 Nummer 3 BGB kommt es auf die Eröffnung an. Während des Eröffnungsverfahrens kann die Einrede daher grundsätzlich noch bestehen.

Sie kann jedoch aus einem anderen Grund ausgeschlossen sein, insbesondere wenn:

• eine Vollstreckung offensichtlich aussichtslos ist,
• der Bürge selbstschuldnerisch haftet oder
• § 349 HGB eingreift.

Einrede der Vorausklage bei Kaufleuten nach § 349 HGB

Nach § 349 HGB steht einem Bürgen die Einrede nicht zu, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist.

Dafür müssen grundsätzlich zwei Voraussetzungen vorliegen:

1. Der Bürge ist Kaufmann.
2. Die Übernahme der Bürgschaft gehört zu seinem Handelsgewerbe.

Nach § 343 HGB sind Handelsgeschäfte alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören. § 344 HGB enthält hierfür eine gesetzliche Vermutung.

Der Hauptschuldner muss nicht entscheidend sein

Es genügt nicht, dass der Hauptschuldner eine GmbH, AG oder ein anderes kaufmännisches Unternehmen ist. § 349 HGB stellt auf den Bürgen ab.

Beispiel

Eine GmbH nimmt einen Betriebsmittelkredit auf. Der Geschäftsführer verbürgt sich privat.

Die Tatsache, dass die GmbH Kaufmann ist, führt nicht automatisch dazu, dass auch der Geschäftsführer persönlich als Kaufmann im Sinne des § 349 HGB behandelt wird. Kaufmann ist grundsätzlich die Gesellschaft. Der Geschäftsführer wird nicht allein aufgrund seines Amtes oder seiner Gesellschafterstellung selbst zum Kaufmann.

In der Praxis hilft dem Geschäftsführer das allerdings häufig nicht, weil Bankbürgschaften regelmäßig ausdrücklich als selbstschuldnerische Bürgschaften ausgestaltet sind.

Gewöhnliche Bürgschaft, selbstschuldnerische Bürgschaft und Ausfallbürgschaft

Die verschiedenen Bürgschaftsarten dürfen nicht miteinander verwechselt werden.

Bürgschaftsart	Zugriff auf den Bürgen	Bedeutung der Vorausklage
Gewöhnliche Bürgschaft	Grundsätzlich erst nach erfolgloser Vollstreckung gegen den Hauptschuldner	Einrede nach § 771 BGB grundsätzlich möglich
Selbstschuldnerische Bürgschaft	Unmittelbarer Zugriff auf den Bürgen möglich	Einrede wurde ausgeschlossen
Ausfallbürgschaft	Bürge haftet erst nach Eintritt des vereinbarten Ausfalls	Ausfall ist Bestandteil des Haftungstatbestands
Bürgschaft auf erstes Anfordern	Zahlung regelmäßig bereits nach formgerechter Anforderung	Noch weitergehende Risikoverlagerung; nicht mit selbstschuldnerischer Bürgschaft gleichzusetzen

Unterschied zur Ausfallbürgschaft

Bei der gewöhnlichen Bürgschaft besteht der Bürgschaftsanspruch grundsätzlich, kann aber durch die Einrede vorübergehend blockiert sein.

Bei der Ausfallbürgschaft ist der nach den Vereinbarungen definierte Ausfall dagegen Voraussetzung der Haftung. Der Gläubiger muss den vereinbarten Ausfall darlegen und gegebenenfalls beweisen.

Der Bundesgerichtshof beschreibt diesen Unterschied dahin gehend, dass der Ausfallbürge nicht auf die Einrede der Vorausklage angewiesen ist. Seine Haftung entsteht nach Maßgabe des vereinbarten Ausfalltatbestands.

Unterschied zur Bürgschaft auf erstes Anfordern

Eine selbstschuldnerische Bürgschaft und eine Bürgschaft auf erstes Anfordern sind nicht identisch.

Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft entfällt in erster Linie die Pflicht des Gläubigers, zuvor gegen den Hauptschuldner zu vollstrecken. Andere Einreden und Einwendungen können grundsätzlich bestehen bleiben.

Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern muss der Bürge bei Eintritt der formalen Voraussetzungen zunächst zahlen. Materielle Einwendungen werden häufig in einen späteren Rückforderungsprozess verlagert. Diese Bürgschaftsform ist deshalb mit deutlich höheren Risiken verbunden.

Praktische Bedeutung für GmbH-Geschäftsführer und Gesellschafter

Für Geschäftsführer und Gesellschafter kann die Unterscheidung existenzielle Bedeutung haben.

Die Haftungsbeschränkung der GmbH schützt das Privatvermögen nicht vor einer wirksam übernommenen persönlichen Bürgschaft. Durch die Bürgschaft entsteht eine eigenständige persönliche Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger.

Bei einer Inanspruchnahme sollten insbesondere folgende Punkte geprüft werden:

Bürgschaftsurkunde

Entscheidend ist der genaue Wortlaut. Zu suchen ist insbesondere nach Begriffen wie:

• selbstschuldnerisch,
• Verzicht auf die Einrede der Vorausklage,
• auf erstes Anfordern,
• Höchstbetragsbürgschaft,
• zeitlich unbefristet,
• gegenwärtige und zukünftige Forderungen.

Umfang der gesicherten Forderungen

Es muss geprüft werden, welche Verbindlichkeiten tatsächlich erfasst sind:

• nur ein bestimmtes Darlehen,
• alle Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung,
• Zinsen,
• Kosten,
• Vorfälligkeitsentschädigungen,
• Rechtsverfolgungskosten,
• künftige Kreditaufnahmen.

Höchstbetrag

Bei einer Höchstbetragsbürgschaft ist zu klären, ob Zinsen und Kosten innerhalb oder zusätzlich zum Höchstbetrag verlangt werden können. Maßgeblich sind Vertrag, Sicherungszweck und die gesetzlichen Grenzen.

Bestand der Hauptforderung

Auch bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft muss die gesicherte Hauptforderung grundsätzlich bestehen. Zu prüfen sind daher unter anderem:

• Tilgungen,
• Gutschriften,
• Aufrechnungen,
• Erlasse,
• Vergleiche,
• Stundungen,
• Verjährung,
• fehlerhafte Kreditabrechnungen.

Weitere Sicherheiten

Hat der Gläubiger zusätzliche Sicherheiten erhalten, ist zu prüfen:

• ob sie verwertet werden müssen,
• ob ihr Wert anzurechnen ist,
• ob Sicherheiten ohne Zustimmung des Bürgen aufgegeben wurden,
• ob dadurch Rechte des Bürgen beeinträchtigt wurden.

Rechtliche Einordnung

Nicht jede als „Bürgschaft“, „Mithaftung“ oder „Garantie“ bezeichnete Erklärung ist rechtlich das, was ihre Überschrift vermuten lässt. Besonders wichtig ist die Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt.

Typische Irrtümer über die Einrede der Vorausklage

Irrtum 1: Der Gläubiger muss den Hauptschuldner nur mahnen

Eine Mahnung genügt nicht. § 771 BGB verlangt grundsätzlich einen erfolglosen Vollstreckungsversuch.

Irrtum 2: Eine Klage gegen den Hauptschuldner reicht immer aus

Auch das ist ungenau. Die Klage kann erforderlich sein, um einen Vollstreckungstitel zu erhalten. Entscheidend ist aber grundsätzlich die anschließende Zwangsvollstreckung.

Irrtum 3: Jeder Bürge besitzt die Einrede

Bei selbstschuldnerischen, kaufmännischen oder nach § 773 BGB erfassten Bürgschaften kann die Einrede ausgeschlossen sein.

Irrtum 4: Selbstschuldnerisch bedeutet, dass der Bürge Hauptschuldner wird

Der Bürge bleibt Bürge. Der Gläubiger darf ihn lediglich ohne vorherige Vollstreckung gegen den Hauptschuldner in Anspruch nehmen.

Irrtum 5: Durch die Einrede erlischt die Bürgschaft

Die Einrede wirkt nur vorübergehend. Nach erfolgloser Vollstreckung kann der Bürge erneut in Anspruch genommen werden.

Irrtum 6: Ein GmbH-Geschäftsführer ist automatisch Kaufmann

Kaufmann ist grundsätzlich die GmbH. Der Geschäftsführer wird nicht allein durch sein Amt persönlich zum Kaufmann.

Irrtum 7: Ein Insolvenzantrag schließt die Einrede automatisch aus

§ 773 Absatz 1 Nummer 3 BGB stellt auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. Vorher können jedoch andere Ausschlussgründe greifen.

Irrtum 8: Nach einem Verzicht bestehen überhaupt keine Verteidigungsrechte mehr

Der Verzicht auf § 771 BGB hebt grundsätzlich nur die Nachrangigkeit der Bürgenhaftung auf. Andere Einreden und Einwendungen können weiterhin bestehen.

Beispiele zur Einrede der Vorausklage

Beispiel 1: Gewöhnliche Bürgschaft

Ein Unternehmer leiht seinem Geschäftspartner 50.000 Euro. Die Schwester des Geschäftspartners übernimmt eine Bürgschaft. Ein Verzicht auf die Einrede der Vorausklage wird nicht vereinbart.

Nachdem der Geschäftspartner nicht zahlt, fordert der Unternehmer unmittelbar Zahlung von der Schwester.

Die Bürgin kann grundsätzlich die Einrede nach § 771 BGB erheben. Der Gläubiger muss zunächst den Hauptschuldner titulieren und nach Maßgabe des § 772 BGB erfolglos vollstrecken.

Beispiel 2: Selbstschuldnerische Bürgschaft

Eine Bank gewährt einer GmbH einen Kredit. Der Gesellschafter-Geschäftsführer verbürgt sich „selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage“.

Nach Kündigung des Kredits kann die Bank grundsätzlich unmittelbar gegen den Geschäftsführer vorgehen. Sie muss nicht zuerst die Geschäftsausstattung und sämtliche Konten der GmbH pfänden lassen.

Beispiel 3: Insolvenzverfahren

Eine Privatperson übernimmt eine gewöhnliche Bürgschaft für einen Gewerbekredit. Später wird über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Einrede ist nun grundsätzlich nach § 773 Absatz 1 Nummer 3 BGB ausgeschlossen, obwohl ursprünglich keine selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart wurde.

Beispiel 4: Verwertbare Sicherheit

Ein Kredit ist durch eine Bürgschaft und eine verpfändete bewegliche Sache des Hauptschuldners gesichert.

Auch bei Insolvenz oder voraussichtlich erfolgloser allgemeiner Zwangsvollstreckung kann der Bürge verlangen, dass eine tatsächlich verwertbare Pfandsicherheit unter den Voraussetzungen der §§ 772, 773 BGB berücksichtigt wird.

Häufig gestellte Fragen zur Einrede der Vorausklage

Was ist die Einrede der Vorausklage einfach erklärt?

Sie erlaubt einem Bürgen, vorerst nicht zu zahlen. Der Gläubiger muss grundsätzlich zuerst versuchen, die Forderung durch Zwangsvollstreckung beim eigentlichen Schuldner einzutreiben.

Wo steht die Einrede der Vorausklage?

Sie ist in § 771 BGB geregelt. Ergänzende Bestimmungen enthalten § 772 BGB über die erforderliche Vollstreckung und § 773 BGB über den Ausschluss der Einrede.

Muss die Einrede ausdrücklich erhoben werden?

Ja. Der Bürge muss gegenüber dem Gläubiger deutlich erklären, dass er die Zahlung wegen der noch nicht erfolgten Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner verweigert.

Muss der Gläubiger zuerst klagen?

Der Gläubiger benötigt grundsätzlich einen Vollstreckungstitel gegen den Hauptschuldner. Eine vorherige Klage kann dafür erforderlich sein. Die Klage allein genügt jedoch regelmäßig noch nicht; entscheidend ist der erfolglose Vollstreckungsversuch.

Was bedeutet „Verzicht auf die Einrede der Vorausklage“?

Der Bürge erlaubt dem Gläubiger, ihn unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Der Gläubiger muss nicht zuerst gegen den Hauptschuldner vollstrecken.

Was bedeutet „selbstschuldnerisch“?

Eine selbstschuldnerische Bürgschaft enthält grundsätzlich einen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage. Der Begriff bedeutet aber nicht, dass der Bürge selbst zum Hauptschuldner wird.

Kann man auf die Einrede wirksam verzichten?

Ja. § 773 Absatz 1 Nummer 1 BGB lässt einen solchen Verzicht ausdrücklich zu. Ob die konkrete Bürgschaft und sämtliche Vertragsklauseln wirksam sind, muss gesondert geprüft werden.

Gilt die Einrede bei Insolvenz?

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptschuldners ist sie grundsätzlich ausgeschlossen. Bei einem bloßen Insolvenzantrag greift dieser Ausschlussgrund noch nicht automatisch.

Gilt die Einrede für GmbH-Geschäftsführer?

Ein GmbH-Geschäftsführer kann sie grundsätzlich besitzen, wenn er eine gewöhnliche persönliche Bürgschaft übernommen hat. Häufig enthalten Bankverträge jedoch einen ausdrücklichen Verzicht oder eine selbstschuldnerische Haftung.

Kann ein Kaufmann die Einrede erheben?

Nicht, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist. Dann ist die Einrede nach § 349 HGB ausgeschlossen.

Was ist der Unterschied zur Ausfallbürgschaft?

Bei der Ausfallbürgschaft ist der vereinbarte Ausfall Voraussetzung der Haftung. Bei der gewöhnlichen Bürgschaft besteht dagegen grundsätzlich ein Anspruch, dessen Durchsetzung durch die Einrede vorübergehend blockiert werden kann.

Verjährt der Anspruch während der Vorausklage?

Nach Erhebung der Einrede wird die Verjährung des Anspruchs gegen den Bürgen gemäß § 771 Satz 2 BGB gehemmt, bis der Gläubiger erfolglos gegen den Hauptschuldner vollstreckt hat.

Was passiert, wenn der Bürge zahlt?

Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung gegen den Hauptschuldner grundsätzlich nach § 774 BGB auf ihn über. Der Bürge kann anschließend Rückgriff beim Hauptschuldner suchen.

Was bewirkt die Einrede der Vorausklage?

Die Einrede der Vorausklage schützt den Bürgen davor, voreilig für eine fremde Schuld zahlen zu müssen. Sie verpflichtet den Gläubiger grundsätzlich dazu, zuerst gegen den Hauptschuldner zu vollstrecken.

Der Schutz ist jedoch nicht grenzenlos. Die Einrede kann insbesondere ausgeschlossen sein:

• durch einen vertraglichen Verzicht,
• durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft,
• bei wesentlich erschwerter Rechtsverfolgung,
• nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
• bei offensichtlich aussichtsloser Zwangsvollstreckung,
• bei einer kaufmännischen Bürgschaft nach § 349 HGB.

Für Unternehmer, Gesellschafter und Geschäftsführer ist vor allem die persönliche Bürgschaft für Verbindlichkeiten einer GmbH relevant. In diesen Fällen entscheidet der genaue Wortlaut der Bürgschaftsurkunde darüber, ob der Gläubiger zunächst gegen die Gesellschaft vorgehen muss oder unmittelbar auf das Privatvermögen des Bürgen zugreifen kann.

Selbst ein Verzicht auf die Einrede bedeutet jedoch nicht automatisch, dass jede Zahlungsforderung berechtigt ist. Bestand, Fälligkeit und Umfang der Hauptforderung, die Wirksamkeit der Bürgschaft sowie weitere Einreden und Sicherheiten müssen unabhängig davon geprüft werden.

Rechtsstand: 28. Juli 2026. Der Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine Prüfung der konkreten Bürgschaftsurkunde und des Einzelfalls.